《廣告法》第十二條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)?！边@是唯一的一條涉及比較廣告的法律條文。至于比較廣告是否可以做，怎么做，沒有進(jìn)一步的規(guī)定，對(duì)廣告創(chuàng)作者和執(zhí)法者來說，比較廣告都是一個(gè)難題。大部分廣告中不敢運(yùn)用這一手段，個(gè)別的曾嘗試這一手段，但往往一用就觸雷，因?yàn)樵谶@些廣告里，語言顯得那么貧乏，手法顯得那么單一，總離不開“最XX”、“更XX”、“唯有XX”、“第一”、“首創(chuàng)”等一類詞匯，一下便惹惱了同行。因?yàn)檫@些絕對(duì)化語言在證據(jù)不充分的情況下，很容易與“貶低”掛上鉤。長期以來，大家形成“比較廣告不能作”的印象。事實(shí)上，法律并未禁止比較廣告。只是我們對(duì)比較廣告缺乏正確認(rèn)識(shí)，存在著運(yùn)用不當(dāng)，規(guī)范不到位的問題。在國際上，有不少國家和地區(qū)允許比較廣告存在，但對(duì)比較廣告有嚴(yán)格和明確的規(guī)定。但也有一些國家和地區(qū)不允許比較廣告，主要是因?yàn)楸容^廣告容易引起爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)該明確地允許比較廣告。這是因?yàn)?，其一，比較廣告可以給消費(fèi)者進(jìn)一步的信息，幫助消費(fèi)者正確地選擇商品。當(dāng)前，品牌的產(chǎn)品或服務(wù)相近似，甚至無差異。在這種情況下，消費(fèi)者在選擇產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)，進(jìn)一步的信息顯得更加重要，因?yàn)檫@些進(jìn)一步的、更加具體信息可以形成差異，消費(fèi)者可以依據(jù)這些信息作比較，從而形成傾向性的認(rèn)知；其二，有利于公平競爭。正確的比較，使競爭對(duì)手的產(chǎn)品和服務(wù)面貌更加清晰，競爭者更加容易發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品或服務(wù)的缺陷，作出針對(duì)性的改進(jìn)。顯然，更有利于企業(yè)的發(fā)展和市場運(yùn)作的完善。其三，有利于產(chǎn)品和服務(wù)更容易被識(shí)別，如果不能迅速改變現(xiàn)狀，會(huì)失去市場份額甚至退出市場。這種循環(huán)對(duì)于消費(fèi)者和企業(yè)都是一件好事。優(yōu)勝劣汰是嚴(yán)酷的市場法則，正因?yàn)槿绱耸袌鼋?jīng)濟(jì)才能獲得健康發(fā)展。
應(yīng)遵循的原則
然而，不正確不負(fù)責(zé)任的比較，則會(huì)不公平地傷害競爭者，造成市場混亂，也會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者。因此，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此種行為作出規(guī)定，以調(diào)整比較廣告，使其走上正規(guī)的軌道，發(fā)揮應(yīng)有的作用。比如，其一，比較廣告應(yīng)當(dāng)明確地提及對(duì)象。與什么品牌的產(chǎn)品或服務(wù)對(duì)比，必須明確。這是避免貶低的前提，也是對(duì)比較者負(fù)責(zé)的措施。如果沒有十分把握和充分的、實(shí)在的證據(jù)，就要避免使用比較廣告。其二，比較應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀。比較不應(yīng)當(dāng)憑想象、推論或藝術(shù)的夸張來進(jìn)行，而必須建立在客觀存在的基礎(chǔ)上。對(duì)競爭對(duì)手的產(chǎn)品和服務(wù)的不足應(yīng)當(dāng)列舉證據(jù)，并進(jìn)行全面的比較，不能抹煞對(duì)手的長處。否則，比較便是虛偽的，欺騙的。其三，比較應(yīng)具有統(tǒng)一的基礎(chǔ)。比較的產(chǎn)品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)是相關(guān)的、同類的，同等的或者在一個(gè)公認(rèn)的前提下，抽樣應(yīng)當(dāng)是隨機(jī)的，可以反映普遍情況的。比如科技含量高的與科技含量低的，價(jià)格高的與價(jià)格低的，天然的與人造的，一般的和特制的就不可以一般地拿來比較。因?yàn)檫@些都不在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，比較的結(jié)果不令人信服，也會(huì)引來爭議。其四，比較的因素是可以驗(yàn)證的。關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、商標(biāo)、標(biāo)識(shí)、榮譽(yù)、價(jià)格、售后服務(wù)、優(yōu)惠等比較因素，比較者的證據(jù)、證詞、檢測或調(diào)查報(bào)告都應(yīng)當(dāng)是合法的，有效的，可以核實(shí)的，而不應(yīng)當(dāng)是虛無飄渺的。其五，比較非貶低或誹謗。比較廣告不應(yīng)當(dāng)含有攻擊性、誹謗性語言，不能抓住一點(diǎn)否定全部。
法律規(guī)范
要把游戲做好，必須有個(gè)游戲規(guī)則。設(shè)想一下，比較廣告怎樣才能正確地被運(yùn)用，發(fā)揮積極的而不是消極的作用？筆者認(rèn)為，涉及以下幾方面，其一，上述的主要原則應(yīng)當(dāng)列入法律條款，比較廣告的廣告主和代理商應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。其二，必須明確相關(guān)出證機(jī)構(gòu)的資格和法律責(zé)任。比較者引用各種數(shù)據(jù)、調(diào)查報(bào)告、認(rèn)證等材料的出證機(jī)構(gòu)，必須是合法的、具有出證資格的、政府相關(guān)管理部門認(rèn)可的機(jī)構(gòu)或團(tuán)體。這些機(jī)構(gòu)和團(tuán)體應(yīng)當(dāng)對(duì)出證行為負(fù)法律責(zé)任。其三，必須明確違法處罰辦法。凡違反規(guī)定的比較廣告應(yīng)按虛假廣告查處，侵害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)追究其民事責(zé)任，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償，而且對(duì)毫無事實(shí)根據(jù)的惡意誹謗性廣告還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)辦。出證機(jī)構(gòu)不按規(guī)定出證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)相關(guān)責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰。
有關(guān)的法律法規(guī)得到進(jìn)一步完善后，比較廣告就可以在一個(gè)相對(duì)公平的環(huán)境里進(jìn)行。不能說有了完善的法律法規(guī)，比較廣告就不會(huì)再惹麻煩，但至少可以使廣告主、廣告經(jīng)營者有所遵循。
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